החלטה בתיק ה"פ 6443/07 - פסקדין

בקשה למינוי בורר בהתאם לסעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 ("החוק").

אות הכפרה והשלום, עמותה הרשומה בגרמניה, ביצעה עבודות בניה ושיפוצים בירושלים, ברחוב עין גדי 28 ומינתה את המהנדס פטר קליין כמנהל הפרויקט מטעמה.

במכרז שהתנהל באמצעות מר פטר קליין, נבחרה המשיבה לביצוע העבודות בפרויקט שנוהל על ידי המהנדס קליין (" מנהל הפרויקט").

תחילתה של הפרשה  בחוזה שנערך בין המבקשת לבין המשיבה ב 10.4.03, בו הוסכם כי המשיבה תבנה עבור המבקשת, מבנה לאירוח וקיום מפגשים בין ישראלים וגרמנים, כאשר מבנה זה יכלול, בין השאר, כיתות וחדרי שינה.

בסעיף 19 לחוזה קבעו הצדדים מנגנון להכרעה בכל מחלוקת שתתגלע ביניהם:

"...the disagreements that may arise between the parties for any reason with no exception that relate to this contract... is to be brought to the project manager for his judgment as sole arbitrator of this project" .

בסעיף 19(3)(e) לחוזה נאמר:

  "Any other arguments... that are monetary-related only... are to be brought to a single arbitrator who will be appointed by the agreement of both parties or where such an agreement cannot be achieved, as appointed by the chief justice of the court of the Jerusalem district"

ביום 28.11.06 הגישה המשיבה לבית משפט זה בקשה למינוי בורר, אשר נדונה לפני כב' השופט עדיאל. עניינו של הסכסוך האמור היה דרישת המשיבה כי תושב לה ערבות בדק בנקאית אוטונומית שנמסרה על ידה למבקשת לצורך הבטחת התחייבויותיה על פי החוזה. בתשובת המבקשת צוין כי היא מתנגדת להשבת ערבות הבדק עקב ליקויי בנייה קשים שנמצאו במבנה לאחר שנמסר לה ולא תוקנו על אף פניותיה. בהחלטת בית המשפט מיום 8.2.07, מונה עו"ד יוסף תוסיה כהן כבורר בסכסוך לצורך דיון בכל טענות הצדדים, וזאת כאשר:

"טענות הצדדים בכל הנושאים האמורים, לרבות טענת המבקשת שהכרעה בנושאים הטכניים צריך שתימסר למנהל הפרויקט, שמורות והם יוכלו להעלותן בפני הבורר".

ב 25.3.07 ניתנה החלטתו  של הבורר,  עו"ד תוסיה-כהן. הבורר קבע לגבי טענות הנוגעות  לליקויי הבנייה, כי: "הגוף הנכון לבדיקת הטענות הינו אותו מנהל פרויקט, איש מקצוע שהצדדים בחרו מראש שיכריע במחלוקות אלה ויקבלו על עצמם את הכרעתו".

ביום 7.8.07 הגיעו הצדדים להסכם פשרה  (נספח א לבקשה) בו נקבע בסעיף 2:

"הצדדים מוסרים את המחלוקות בדבר קיומם של ליקויי בנייה בפרויקט... ו/או כל שאלה הנובעת בהקשר ישיר לעניין זה, להכרעה בפני מנהל הפרויקט מר פטר קליין ו/או מי שיבוא במקומו בהסכמה ובהעדר הסכמה ימונה על ידי בית המשפט (להלן: "הבורר")".

לאחר פניית הצדדים אל מר קליין, שלח מר קליין מכתב לב"כ הצדדים בו הודיע על הסכמתו לשמש כבורר בתנאי שהצדדים יגישו תצהיר בו יצהירו שידוע להם על קשריו  בעבודה עם דוד כהן בעבר ובהווה, וכי מוסכם שקביעתו תהיה:

" סופית, לא ניתנת לערור וללא צורך לנמק אותה" (נספח ו לבקשה). כמו כן, הודיע מר קליין לצדדים כי אם יתמנה לבורר יהא עליהם להעביר את השכר שיועד לו, כתרומה לפי בחירתו. המבקשת מסרבת להצהיר כמבוקש בדרישתו של מר קליין ועל כן עתרה לבית המשפט למנות בורר, על פי האמור בסעיף 2 להסכם הפשרה.

בבקשה זו טוענת המבקשת כי בהסכם הפשרה הותנה שאם לא יסכימו הצדדים על מינויו של מר קליין לבורר, ימונה בורר על ידי בית המשפט. המבקשת ממשיכה וטוענת כי לאור קשריו של מר קליין עם בעלי המשיבה, אף לאחר השנים שעקבו את ההתקשרות עמה, אין זה ראוי כי ימונה לבורר. כמו כן, מסבירה המבקשת כי מר קליין פיקח על עבודות הבנייה שנמצאו בהן ליקויים, הוא מעורב אישית במחלוקת בינה לבין המשיבה ואף יתכן כי יוזמן להעיד בבוררות.

המשיבה עומדת על מינויו של מר קליין דווקא. לטענתה, ידעה המבקשת על קשריו של מר קליין עמה עוד במועד החתימה על הסכם הבוררות ואין לאפשר לה להתנער מהסכמתה זו. זאת ועוד, המבקשת היא שהציגה את מר קליין לראשונה בפני המשיבה, בראשית ההתקשרות, ודרשה כי הוא זה שינהל את הפרויקט ויפקח עליו. כמו כן, טוענת המשיבה כי המבקשת לא הראתה כל פסול בכך שמר קליין ישמש כבורר, וכי אין כל טענה או חשש כי ינהג במשוא פנים. בנוסף, מדגישה המשיבה כי מינוי של מנהל הפרויקט כבורר ישרת את יעילות ההליך, וכי דרישתו לחתימה על הצהרה בדבר סופיות הכרעתו, ממילא תואמת את  חוזה הבנייה.

דיון

מן העובדות כפי שהתבררו בפני, עולה כי בשלב זה מסרב מר קליין לקבל את תפקיד הבורר, כל עוד הצדדים לא יחתמו בפניו על התצהיר בנוסח הנדרש על ידו. בנסיבות הללו, ומאחר שלא ניתן לחייב את המבקשת למלא את דרישתו של מר קליין, ממילא אין אפשרות למנותו כבורר בעל כורחו. ייאמר כי גישתו של מר קליין מובנת ועולה בקנה אחד עם חובות הגילוי המחמירות החלות על בוררים להביא בפני הצדדים מבעוד מועד, כל מידע העלול לעורר חשש ממשי לניגוד עניינים ומשוא פנים (ה"פ (ת"א) 865/97 דריה אינג'ינירינג נ' חירם לנדאו בע"מ, פס"מ תשנ"ט(1) 865, 874-875). כמו כן, ועל אף שבהתנהלותו הפגין מר קליין יושרה והגינות ראויים לציון, הרי שבורר שאינו זוכה לאמון הצדדים, ואף אחד מן הצדדים, במשמע, מוטב שלא יתחיל בניהול הבוררות, הכרוכה בהוצאות ובזמן יקר (ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298, 303). במקרה שלפני ניתנה הסכמה למינויו של המהנדס קליין לבורר בראשית הדרך, והיא אינה אותה הסכמה הנדרשת עתה, לאחר כ-4 שנים של יחסי עבודה בינו לבין המשיבה. החשש שהפגינה המבקשת מניגוד עניינים של המהנדס קליין עובר כחוט השני לאורך ניהול הבוררות בפני עו"ד תוסיה כהן ובא לידי ביטוי בנוסח הסכם הפשרה שבו שמרה המבקשת על "פתחי מילוט" מפני המינוי:

" להכרעה בפני מנהל הפרויקט מר פטר קליין ו/או מי שיבוא במקומו בהסכמה ובהעדר הסכמה ימונה על ידי בית המשפט (להלן: "הבורר")".